1 刑法总论

1.1 刑法论

第一节 刑法的解释

刑法解释：

解释法律、适用法律，而不是如何批判法律、完善法律

• 解释的对象是法律文本，是现行刑法规范。包括：一、1997 年10 月1 日生效的刑法典；刑法修正案是对刑法典作的小修小补，至今巳有11 个刑法修正案。二、一部单行刑法。
• 解释方法包括解释技巧和解释理由。解释技巧负责生产结论，解释理由负责为结论提供论证理由。

解释技巧：

1. 平义解释
2. 扩大解释（扩张解释）
3. 缩小解释（限制解释）
4. 类推解释：允许扩大解释，禁止类推解释，但有例外；(另解：^Adobe即不符合刑法文字的可能含义)
5. 反义解释：A和非A

解释理由：

1. 文理解释
2. 体系解释：一词多义、多词一义、同类解释
3. 当然解释：举重以明轻 | 举轻以明重；两个事项必须是性质相同、程度不同的关系；法益比较、轻重比较
4. 目的解释：就是用法益来解释罪名的构成要件。刑法的保护目的就是法益
   注：解释技巧之间是排斥关系，即解释技巧只能选择一种；而解释理由之间是并存关系，且越多越好
   前者负责生产结论，后者负责论证结论的合理性，要求二者正反推均成立。如：解释技巧生产结论，但论证理由不充分，则不采纳；解释理由论证解释技巧合理，但技巧为类推解释，则不采纳。

第二节 刑法的功能

1. 保护法益：法益，是指刑法保护的利益。一个罪名的保护法益也称为保护客体或犯罪客体。犯罪是指侵害法益的行为。

2. 保障人权：严格依据刑法来定罪处罚。即刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也应保障人权。

   若一味侧重保护法益，则容易认定为有罪。若一味侧重保障人权，则容易认定为无罪。二者冲突时，优先保障人权。

第三节 刑法的原则

罪刑法定原则

• 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处；目的是保障人权。
  1. 思想基础：
     a. 民主主义：意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
     b. 自由主义（最重要的）：也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。
     例：新中国1979年第一部刑法典出台前使用反革命条例，以致出现“反革命梦奸罪”、“反革命不讲卫生罪”。79年刑法典出台后，由于部分罪名未明确，如：流氓罪，投机倒把罪（皆与97年废除），因此未列入罪刑法定原则（97年列入）。
  2. 基本内容：
     a. 成文的罪刑法定：1. 法律主义：如全国人大制定的基本法律、国务院制定的行政法规。只有全国人大及其常委会有资格规定犯罪和刑法，而国务院及两高的司法解释均没有立法权，只有解释权。2. 禁止习惯法：即不能像民法一样适用习惯法，民法是意思自治原则（即双方可以商量解决），而刑法是罪刑法定原则。
     b. 事前的罪刑法定：禁止溯及既往、刑法的时间效力
     c. 严格的罪刑法定：禁止类推解释，但允许扩大解释
     d. 确定的罪刑法定：指罪刑规范应当明确、适当。(1) 明确性要求；(2) 禁止绝对不定刑及绝对不定期刑：即不明确刑罚的种类和期刑的刑期；(3) 禁止处罚不当罚的行为：体现刑法的谦抑性/补充性要求：即民法、行政法无济于事、无法规制后才适用刑法，因为刑罚是最严厉的制裁措施；(4) 禁止不均衡、残虐的刑罚：即刑罚应与罪行相适应， 重罪重判， 轻罪轻判，广义上可以包含罪刑相适应原则。
     注*：民法和刑法不是对立排斥关系，而是位阶关系（适用顺序而言），如：刑事附带民事诉讼制度，即如果罪行既符合民法又符合刑法，以刑法为主，附带民事诉讼。民法和刑法基本法律，地位平等。

罪刑相适应原则

• 又罪刑均衡原则，即刑罚应与罪行相适应， 重罪重判， 轻罪轻判
• 量刑标准包含法益侵害性和人身危险性（再犯可能性）
• 法益侵害性是针对已然发生的犯罪事实，又报应刑或责任刑。人身危害性是针对未然的犯罪事实，预防未来再犯的犯罪事实，又预防刑或目的刑。
  如：1. 入室抢劫与普通抢劫重，因为多了法益侵害性（侵入住宅）；2. 累犯从重处罚，因为多了人身危险性（再犯可能性）；3. 投案自首从宽处罚是由于再犯可能性降低。
  刑罚个别化理念：即再犯可能性因人而异，如：为了吸毒偷钱与为了治病偷钱。

第四节 刑法的效力

一、刑法的空间效力

（一）在中国境内犯罪：属地管辖原则

1. “我国领域”包括领土、领水、领空
   a. 旗国主义。仅航空器（飞机）与船舶属于，国际列车、国际长途汽车不属于。
2. 属地管辖原则之“地”，既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地。
   a. 犯罪行为。从共同犯罪上分，包括实行行为地、教唆行为地、和帮助行为地；从犯罪形态上分，包括预备行为地和实行行为地。上述行为中，只要有一项行为发生在国内，其他相关行为即使发生在国外，也认为是在我国领域内犯罪。（如：从缅甸打电话到国内进行诈骗，犯罪结果在国内，因此也能依据属地管辖原则进行管辖）
   b. 犯罪结果。从共同犯罪上分，包括整体结果和部分共犯人的结果；从犯罪形态上分，包括实害结果和危险结果。

（二）在中国境外犯罪：属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则

1. 属人管辖原则：我国公民在境外犯罪（但是最高刑为三年以下有期徒刑的（即轻罪），可以不予追究；国家工作人员和军人一律追究）
2. 保护管辖原则：外国人在境外对中国人或中国政府犯罪，且为重罪（最低刑3年以上），且遵循双重犯罪原则（即犯罪地的法律也认为是犯罪）
3. 普遍管辖：国际犯罪
   

朝鲜领导的哥哥金正男在马来西亚被越南人杀死。朝鲜-保护管辖；马来西亚-属地管辖；越南-属人管辖。

二、刑法的时间效力（即溯及力）

1. 从旧兼从轻原则：原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。也即，原则上禁止法律溯及既往，例外是不禁止有利于被告人的溯及既往。（如：适用新法，被告人能够被判得更轻）
2. 该原则的使用对象是未决犯，即案件发生在旧法，审判发生在新法。对于已决犯（已判决的案件）则不存在是否溯及既往的问题。
   另，再审案件也是适用旧法。
3. 司法解释的时间效力：
   即第一种是“从旧”，第二种是“从旧兼从轻”
   随笔：专业无贵贱，知识有阶梯；叔本华：人的痛苦都来自价值观